4.保函开函行和受益人(基础交易法律关系中的债权人)之间的保函担保法律关系。开立人在被担保人无法履行基础合同时,依受益人的请求承担保函项下的付款责任。开函行依保函向受益人承担付款责任的情况下,有权向保函申请人(担保公司)索偿。保函申请人在承担向开立人的赔偿责任后,有权向被担保人,即基础交易关系项下的债务人及反担保人追偿。
分离式保函的意义在于:对于被担保人来说,分离式保函为其增加了交易机会,同时可以极大地减轻向银行申请开立保函的压力。而对于开函行来说,保函申请人与被担保人分离后,保函申请人(第三方担保公司)能够通过自己的信用为被担保人增信,减少开立人的偿付风险,简化审核流程,同时还可避免内部客户冲突。
在上述案例中,一审法院认为,Z担保公司与P银行签订的《开立保函总合同》、P银行北京分行出具的《见索即付履约保函》、Q公司与Z担保公司签订的《委托保证担保合同》、洪*玉向Z担保公司出具的《个人反担保保证书》均系当事人之间的真实意思表示,且其内容未违反法律、行政法规的强制性规定,均应属合法有效。
P银行为Q公司向受益人广东D公司出具《见索即付履约保函》,Z担保公司为此向P银行提供连带责任保证反担保。P银行在接到受益人的赔付通知后,按照其出具的履约保函的约定履行了赔付义务,之后通知Z担保公司履行了反担保责任。Z担保公司依据其与P银行签订的《开立保函总合同》向P银行履行了相应代偿义务。Z担保公司在承担前述保证责任后,有权扣划保证金并向Q公司进行追偿。故法院对Z担保公司要求Q公司偿还剩余代偿款3600000元的诉讼请求予以支持。
关于违约金,因Q公司与Z担保公司签订的《委托保证担保合同》中明确约定如Z担保公司代偿后,Q公司未能按照约定向中关村担保公司履行清偿义务,应按每日万分之五的标准向Z担保公司支付逾期违约金,故法院对Z担保公司关于要求Q公司支付违约金的诉讼请求亦予以支持。洪*玉向Z担保公司出具《个人反担保保证书》,承诺为Q公司的上述债务向Z担保公司承担反担保连带保证责任,Z担保公司有权要求其承担反担保责任。故法院对Z担保公司要求洪*玉承担对上述还款承担连带责任的诉讼请求予以支持。洪*玉承担反担保责任后,有权在其已承担担保责任的范围内向Q公司进行追偿。
分离式保函最大的特点就是保函的申请人与被担保人为不同主体,这也是分离式保函最大的风险所在。在办理分离式保函时,除了要对申请人做好调查审核外,还应尽量对被担保人的施工资质、履约能力、信用状况等调查审核。如是对外承包工程项下,可以要求申请人协助提供被担保人的相关业务资质证明文件、之前承包类似工程的履约情况等。无论是分离式保函,还是普通保函,银行及担保公司面临的最直接风险就是保函索赔带来的风险,因此,在办理涉外分离式保函时,还应加强对保函条款的审核,明确保函索赔应提供的单据(监理报告、生效裁判等),以降低保函条款可能会带来的风险。