独立保函
依据最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》规定,独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书名形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
在独立保函下,保函受益人即债权人无需证明基础交易合同的是否得以执行,无需提供受益人是否严格履行基础合同项下应当履行的义务, 担保人在保函的有效期内一旦收到受益人 (债权人) 提交的符合保函条款规定的形式要件书面索付单据, 就应当在保函条款规定的期限内付款。
连带责任保证
依据我国《担保法》规定,工程担保的保证人在开具担保保函时,因承担保证责任的方式不同分为一般责任保证与连带责任保证两种。在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任,即为一般责任保证;在保证合同中约定,保证人与债务人承担连带责任的保证,即为连带责任保证。
对比一般责任保证,连带责任保证的特点即是,在债务履行期届满债务人没有履行债务时,债权人既可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内履行债务。连带责任保证的担保人并不具备一般责任保证下的先诉抗辩权,债权人行使索赔不一定按照“债务人-保证人”的顺序,而是既可以选择债务人承担相应赔偿责任,也可以选择由保证人承担保证责任。
综上,通过对“独立保函”与“连带责任保证”概念与特点的了解,可以发现在相应的保函背景下,保证人存在不小的业务风险。
独立保函的索赔特点与欺诈风险
保函在性质上有独立性保函与从属性保函之分,传统保函多为从属保函,即保函是作为基础合同的附属性契约形式存在,其法律效力随基础合同而存在、变化、灭失,保证人是否承担相应的保证担保责任,取决于债权人能否证明债务人确实违反基础合同约定,并不承担违约责任。而这种证明,往往需要经过仲裁或诉讼才能获得,因此,“从属保函”既是一项重要的索赔前置条件,也是保证人为其担保活动建立的一项重要风险保障。
独立保函则不同,虽然同样依据基础合同开立,但一经开立即具备独立的效力。独立保函的受益人(债权人)提出索赔要求,保函开立人(保证人)无需考量其基础合同交易是否得以执行或其是否严格履行基础合同项下应当履行的义务,更无权以调查债务人是否真正违约拒绝付款赔偿。独立保函的付款条件,仅取决于保函本身,受益人只要提交符合保函要求的单据,保证人就需承担付款责任,不得拖延,不得拒付。
换句话说,独立保函下的保证担保人只能以“受益人提交的索赔单据与保函文本规定的单据形式不符”对受益人的索赔申请提出抗辩,否则无法拒绝相应的付款赔偿。这一方面较为有效的保障了受益人的索赔权利,令索赔活动摆脱过往繁琐复杂的状态,更为便捷简单;但另一方面,这种便捷性也引发了一些不诚信受益人的欺诈索赔,即保函欺诈。
独立保函下,保证担保人(以银行为主)更希望独立于债权人与债务人的基础交易活动之外,只要单据相符,保证担保人即付款。这主要受独立保函在上文所述的保函特点影响,即独立保函源于基础交易,但却表现的与基础交易相分离。保证担保人基于此更希望将独立保函简单化,以此避免花费更多的人力、物力、精力涉入具体交易活动中,减少关注具体交易过程、细节的必要。
在这样的情况下,保证担保人在整个基础交易活动中,无论对于受益人(债权人)还是保函申请人(债务人),都不可避免的出现信息不对称,为保险欺诈的出现提供了条件。如,受益人与保函请人或其他人串通,虚构基础交易;或受益人通过伪造或虚构索赔单据,对保证担保人进行恶意欺诈。因此,这客观上要求在保函开立前: