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新政 | 招投标中“明招暗定”行为性质分析!
2025-06-20 18:06:51           点击数:

从犯罪后果上看,国有事业单位人员滥用职权罪要求滥用职权行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,属于结果犯。而串通投标罪要求串通投标行为损害了招标人、投标人或者国家、集体、公民合法利益,且情节严重,此处对于“情节严重”的理解,不仅可以是造成直接经济损失,也可以是中标项目数额巨大或采取了威胁、欺骗等非法手段,因此,串通投标罪不必然要求造成后果,只要达到情节严重的标准即可,属于情节犯。

三、如何理解国有事业单位人员滥用职权罪、串通投标罪与受贿罪的并罚

国有事业单位人员在招投标过程中,滥用职权,通过与投标人串通等方式对投标单位进行照顾,多数是受权钱交易的影响,收受财物后为他人提供的对等帮助。因此,实践中,国有事业单位人员滥用职权罪、串通投标罪与受贿罪时常一起出现,是否数罪并罚值得分析研究。

关于国有事业单位人员滥用职权罪与受贿罪并罚问题。案例二中,关于丙为D公司谋利的事实,从主观方面看,丙有两个犯罪故意,既有滥用职权的故意,在明知D公司建设费用报价高于其他投标企业的情况下,仍串通修改第二食堂建设项目竞标条款,放任公共利益遭受损失,又有受贿的故意,希望通过给D公司提供帮助从而收受财物。从客观方面看,丙也实施了两个具体的犯罪行为,一方面,丙有滥用职权行为,通过与招标代理公司人员商定修改竞标条款,围绕D公司设置“加分项”,最终使得D公司高价中标第二食堂建设项目,致使C高校多支付500万元建设费用,另一方面,丙也有受贿行为,其收受D公司法定代表人丁所送50万元后,为D公司提供帮助。因此,丙是基于两个犯罪故意实施了两个犯罪行为,即受贿犯罪和滥用职权犯罪,且侵害的法益不同,应当分别评价。

根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定,国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物,为他人谋取利益,同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的,除刑法另有规定外,以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。因此,国有事业单位人员滥用职权罪与受贿罪数罪并罚完全符合规定。

关于串通投标罪与受贿罪并罚问题。与案例二中丙的行为一样,案例一中,甲在主观上既有串通投标的故意也有受贿的故意,在客观上不仅实施了串通投标行为也实施了权钱交易行为,因此甲实际上也是基于两个犯罪故意实施了两个不同犯罪活动,同时涉嫌串通投标罪和受贿罪,且两个犯罪活动分别侵害了职务行为不可收买性和正常招投标市场秩序,属于相互独立的不同法益,不具有牵连关系,应当分别作出评价。

根据最高人民检察院发布的检察机关依法惩治串通招投标犯罪典型案例精神,投标人向评标专家的行贿行为,构成对非国家工作人员行贿罪或行贿罪,上述行为与串通投标行为属于两种行为侵犯不同法益,不宜按牵连犯处理,应当数罪并罚。根据上述案例精神,笔者认为,为有效打击串通投标及其关联犯罪,维护正常招投标市场秩序,受贿犯罪期间,利用职权为他人谋取利益的行为构成串通投标罪时,也不宜按照牵连犯处理,应当数罪并罚。因此,案例一中,应当对甲以串通投标罪和受贿罪数罪并罚。

四、如何区分贪污罪和为亲友非法牟利罪

实践中,笔者发现,部分高校领导干部在招投标过程中,利用职务便利“联标卖标”“低买高卖”,从而侵吞、骗取国家资产。案例二中,丙作为基建处处长,利用其负责招投标工作的职务便利,围绕E公司“量身定制”竞标条款,最终使得E公司以1500万元的价格中标,且在中标后又实施“卖标”行为,丙经此操作,致使C高校多支付了500万元,而该500万元最终进入丙的“口袋”。对于本起事实,笔者认为,丙在实施上述行为期间,由于其基建处处长的身份,对项目发包、建设资金拨付等有管理、审批权限,具有贪污罪要求的职务便利,且丙主观上也是基于贪污的犯罪故意,客观上通过为本人实际控制的公司“量身定制”招标条款中标后再行转卖,达到套取C高校公共财产的目的。因此,丙的行为构成贪污罪。

同时,有观点认为,丙系利用职权为其妻子的经营活动提供帮助,应根据刑法第一百六十六条规定认定构成为亲友非法牟利罪。对此,笔者认为,丙的行为不构成为亲友非法牟利罪。根据刑法第一百六十六条规定,国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务上的便利,有将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的;从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的这三种情形之一,致使国家利益遭受重大损失的,构成为亲友非法牟利罪。本案中,一方面,E公司实际控制人是丙本人,其妻子不过是挂名股东,实施上述行为期间,丙完全是为了个人非法占有高校财产,而不是为了给妻子的经营活动提供帮助,因此,从主观方面看,丙属于利己型的贪污故意,而不是利他型的为亲友牟利故意;另一方面,食堂基建工程属于学校日常事务,并非C高校赖以获利的经营性盈利业务,且承接该工程的E公司也仅是丙设立的“犯罪工具”,无真实经营能力,因此,从客观方面看,丙也不符合将本单位“盈利业务”交由亲友“经营”的构成要件。综上,丙的行为虽造成国家利益损失,但不宜认定构成为亲友非法牟利罪。


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