与传统的从属性保函不同,独立性保函虽是依据基础合同开立,但一经开出,便具有独立的效力,保函项下的赔付只取决于保函本身,而与保函之外的基础合同无关,保证人收到受益人的索赔要求后应立即赔付保函项下金额。
另外需要说明的是,虽然最高人民法院出台了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》,但是,鉴于当前商业贸易关系的复杂性,在涉及重大民商事纠纷时涉外和非涉外因素往往难于区别。而且,对于涉外因素的审查是基于保函法律关系本身,还是依据基础合同、担保关系综合认定是否“涉外”,尚存在较大争议。
简单辨认独立保函:“一般无条件”、“见索即付”、“不依附合同生效”、“保函是独立的”或“本函适用《国际商会见索即付保函统一规则》”等字样的,基本可以确定本保函格式为独立保函。
综上所述,一般保证、连带责任保证以及独立保函,可以用个形象的比喻来解释:
①业主拿着一般保证保函找保证人(银行等机构)索赔,保证人有权要求业主先找申请人索赔,只有申请人履行不了赔偿或者不能完全履行赔偿的情况下,保证人才赔偿。
②业主拿着连带责任保证保函找保证人(银行等机构)索赔,保证人无权要求业主先找申请人索赔,业主可同时起诉申请人和保证人履行赔偿责任。保证人和申请人协商、仲裁或者通过法院审理来确定各自责任。
③业主拿着独立保函找保证人(银行等机构)索赔,保证人见到保函就需要安排赔偿,后期保证人再就赔偿责任和保函申请人协商、仲裁或者通过法院审理来确定各自责任。
那么就国内担保行业现状而言,银行大多是与担保公司合作,其实银行是不需要承担财务风险的,如果遇到业主索赔情况,即使赔偿了也不是赔偿银行的钱,而是扣除担保公司在银行的存款额度(打个比方,担保公司从事担保业务与银行合作,存银行一个亿,银行可以给担保公司5-10亿的授信额度),但就算这样,银行还是不希望出现索赔情况,因为银行追求的是合规性,如果出现索赔,那么就是银行风控的失职,最终很可能影响到审批银行行长的前途。
所以不论银行风控还是担保公司风控,对于保函格式的重视程度一直是放在第一位的,一般保证最容易通过,连带责任保证次之,独立保函最严格,办理条件以及收费也会相应提高。